Başbakanlığın 2012/15 Sayılı Genelgesinin Maden Hukukuna Etkisi – Emsal Yürütmeyi Durdurma Kararı Üzerine

16 Nisan 2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 2012/15 sayılı Genelge ile ; ‘Kamu kurum ve kuruluşları (Belediyeler ve il özel idareleri hariç) ile sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait şirketlerin, kendi mülkiyetlerinde veya tasarruflarında bulunan taşınmazlarıyla ilgili olarak; kamu kurum ve kuruluşları, vakıf, dernek veya bunların şirketlerine, gerçek veya tüzel kişilere; satış, kira, irtifak, takas, tahsis, devir vb. her türlü tasarrufa yönelik işlemleri için Başbakanlıktan izin alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu genelge ile kamuya ait taşınmazlar üzerinde üçüncü kişiler lehine her türlü işlem öncesinde Başbakanlıktan izin alınması şartı getirilmiştir. Genelge çok kısa olmasına rağmen kapsamı çok geniş olarak düzenlenmiştir. İzin alınması gereken işlemler sadece özel hukuk kişileri lehine olanlar değil, kamu kurumları lehine olan tasarrufları da kapsayacak kadar geniş tutulmuştur. Adeta tüm kamu taşınmazları üzerinde ‘kuş dahi uçmadan’ önce Başbakanlıktan izin alınması gerecektir. Uygulamada ise sorumluluk altına girmek istemeyen kamu görevlileri genelgeyi harfiyen hatta amacına aşar şekilde uygulamışlar, hiçbir esneklik sağlamamışlardır.

Genelgenin en ağır etkilediği sektörün Maden sektörü olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Ruhsat ve orman izni taleplerinde ilgili idarelerce Başbakanlıktan görüş sorulmakta; cevap aylarca gelmemekte çoğu zaman ise özellikle ruhsat taleplerinde tamamen gerekçesiz şekilde red görüşü gelmektedir. Başbakanlığın görüşü çoğu zaman talep sahibinden gizlenmeye çalışılmaktadır. İlgili idarece, Başbakanlığın görüşü kapsamında talepler reddedilmektedir. Yaşanan bu uzun ve belirsiz süreç yüksek meblağlarda yatırımın yapıldığı Maden sektörünü belirsiz ve sonu görünmez hale getirmekte, yatırımcıyı sektörden uzaklaştırmaktadır. Madencilik sektörünün ülke ekonomisine katkısı düşünüldüğünde oluşan – oluşacak zararın kapsamı daha iyi anlaşılacaktır.

Genelgenin uygulandığı ilk yıllarda Maden Sektörü müzakere yoluyla genelgenin geri alınması için yoğun çaba harcamış ancak tüm çabalara rağmen olumsuz sonuç alınması üzerine Genelge uygulaması son zamanlarda yoğun olarak yargıya taşınmıştır.

Genelgenin uygulanmasının yani genelgeye dayalı olarak ruhsat ve orman izni taleplerinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu tartışmasız şekilde ortadadır. Çünkü hukukun temel ilkesi olan normlar hiyerarşisi gereği; üst norm olan kanun ile kazanılmış bir hakkın normlar hiyerarşisinde en altta olan genelge ile ortadan kaldırılması mümkün olmayacaktır. Yani taleplerin kanunun aradığı tüm unsurları taşımış olması haline talebin genelgeye dayalı olarak reddedilmesi tartışmasız şekilde hukuka aykırı olacaktır. Burada dikkate edilmesi gereken husus talebin kanuna uygun olması gerektiğidir.

Bahsi geçen sürecin yaşanması halinde ise izlenmesi gereken yargısal yol şu şekilde olacaktır; talebin idarece reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması gerekmektedir. Talebin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması yönündeki idari işlemin tebliğinden itibaren altmış gün içerisinde idari dava açılmalıdır. Aksi halde ise dava açma hakkı düşecektir. Dava dilekçesinde iki idari işlem dava konusu yapılacaktır.

Birinci işlem Başbakanlığın red işlemi, ikinci işlem ise bu işlemi dayanak yapan asıl idarenin red işlemi olacaktır. Davanın YD talepli olarak açılması yararlı olacaktır. Dava da temel vurgu noktası üst norm

olan kanun ile kazanılmış bir hakkın normlar hiyerarşisinde en altta olan genelge ile ortadan kaldırılması mümkün olmadığıdır.

Yukarıda bahsi geçen hukuki süreç sonucunda verilmiş ve emsal nitelikteki YD kararı önemli ve genelgenin hukuka aykırılığını ortaya koyması bakımından dikkate değerdir;

‘YÜRÜTMENİN DURDURULMASINI İSTEYEN (DAVACI) :……………..

VEKİLİ           : AV. ERHAN EGEMEN – Nida Kule Göztepe K:23 Kadıköy/İSTANBUL

KARŞI TARAF (DAVALI) : 1- ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI

VEKİLİ           : AV. NURNİGAR SİPAHİOĞLU – Merkez/ANKARA

2- BAŞBAKANLIK VEKİLİ: AV. GÜLTEN BOSTAN

İSTEMİN ÖZETİ Davacı şirket tarafından, İli, İlçesi sınırları içerisinde bulunan ER:……………………………… ,

 , sayılı maden sahalarında II (b) grubu maden arama ruhsatı müracaatının reddine ilişkin…………………………..

tarih ve sayılı işlem ile bahsi geçen işleme dayanak Başbakanlığın tarih ve sayılı

işleminin ; herhangi bir eksikliğin bulunmadığı ve belgelerin tamam olduğu, Başbakanlık Genelgesinin dayanak alınmasının hukuka aykırı olduğu , söz konusu Genelge ile yasanın üstünde bir kısıtlama getirildiğinden, genelgenin kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ                  :  15/06/2012  tarih  ve  2012/15    sayılı Başbakanlık Genelgesi nedeniyle

Başbakanlıktan izin alınması gerektiği, davacının müracaatı ile ilgili bilgi ve belgelerin Başbakanlığa

gönderildiği ve tarihli ve …. sayılı cevabi yazı ile davacının müracaatına olumsuz görüş verildiği,

dava konusu işlem ile davacının maden işletme ruhsatı talebinin uygun görülmediğinin bildirildiği, Başbakanın Bakanlar Kurulunun başkanı ve Bakanlıkların amiri olduğu, yapılan işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek, davanın ve yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren……………… İdare   Mahkemesince işin gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirket tarafından, İli, İlçesi sınırları içerisinde bulunan ER:………………………… ,……… ,…….. sayılı

maden sahalarında II (b) grubu maden arama ruhsatı müracaatının reddine ilişkin tarih ve……………………..

sayılı işlem ile bahsi geçen işleme dayanak Başbakanlığın tarih ve sayılı işleminin İptali ve

yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği; yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telâfisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesinin zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Anılan madde uyarınca, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilebilmesi için; idari işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Ayrıca, yürütmenin durdurulması isteminin kabulü ile, işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi halinde, mahkeme tarafından verilecek gerekçeli kararda da; işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telâfisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; öncelikle, işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğunun ve uygulanması halinde doğacak telâfisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirlenmesi, akabinde de, söz konusu şartların birlikte gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gerekmektedir.

Dava konusu tarih ve sayılı işlemin, açıkça hukuka aykırılık iddiası yönünden;

3213 sayılı Maden Kanunu’nun “İlk müracaat ve ruhsatlandırma” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında; II. Grup (b) bendi madenlerin arama ruhsatı ile aranacağı, 5. fıkrasında; Genel Müdürlüğe, II. Grup (b) bendi madenler için 100 hektarı geçmeyecek şekilde arama ruhsatı müracaatı yapılacağı, 7. fıkrasında; müracaatların, 1/25.000 ölçekli topoğrafik harita koordinatları esas alınarak tespit edilen noktalarla sınırlandırılmış alanlar için Genel Müdürlüğe doğrudan veya internet yolu ile yapılacağı, talep edilen alanın müsait olan kısmının müracaat tarihinde müracaat edene bildirileceği ve iki ay içinde ön inceleme raporu, arama dönemi faaliyetlerinin yerine getirilebilmesi için gerekli olan mali yeterliliği de içeren maden arama projesinin verilmesi, harç ve teminatın yatırılması halinde arama ruhsatın verileceği; harç ve teminatın yatırılmaması ve bu belgelerin tamamlanmaması durumunda bu alanların başka bir işleme gerek kalmaksızın müracaatlara açık hale geleceği hüküm altına alınmıştır.

Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin “İzinlerle ilgili temel ilke” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında; madenlerin aranması ve üretilmesi ile ilgili faaliyetlerde alınması gereken izinlerde uygulanacak usul ve esasların, bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütüleceği, 2. fıkrasında; bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının, madencilik faaliyetleri için bu Yönetmelik kapsamında izin verme ve süre uzatılmasına ilişkin görev ve yetkilerini kullanırken, kanunlarında, uluslararası sözleşmelerde ve bu Yönetmelikte öngörülmemiş ise başka kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren hususlara dayalı olarak işlem yapamayacakları, bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının, izin taleplerini, kanunlarındaki ve bu Yönetmelikteki hükümlere göre sonuçlandıracağı, 3. fıkrasında; Bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarınca, bu Yönetmelik hükümlerinde belirtilen haller ve diğer kanunların ilgili hükümleri dışında, madencilik faaliyetlerinin engellenemeyeceği ve çıkarılacak yönetmeliklerde bu Yönetmelikte belirtilen kısıtlamaların dışında bir kısıtlama getirilemeyeceği, “Arama faaliyetleri” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; maden arama faaliyetlerinin, Kanun ve bu Yönetmelikte belirtilmiş izinlerin dışında başka bir mevzuat kapsamında izne tâbi olmadığı hüküm altına alınmış; 16. maddesinde de, arama faaliyetinde bulunmak üzere Genel Müdürlüğüne müracaat esnasında bulunması gereken belgelerin neler olduğu belirtilmiştir.

Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliğinin “Genel müracaat” başlıklı 8. maddesinin 3.

fıkrasında; II (b) Grubu madenlere arama ruhsatı almak için Genel Müdürlüğe müracaat yapılacağı, “Arama ruhsatı/sertifikası müracaatı ve değerlendirilmesi” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında; ruhsat/sertifika müracaatının, işletme ruhsat talep harcı yatırılarak (Ek Form-2’de yer alan) taahhütname ve (Ek Form-1’de örneği verilmiş) dilekçe ile üç nüsha halinde Genel Müdürlüğe doğrudan veya Genel Müdürlük internet sayfasında yayımlanan müracaat formu ile internet ortamında yapılacağı, 2. fıkrasında; müracaat edilen alan, altındaki mevcut haklar dikkate alınarak değerlendirileceği, ayrıca sonuçların, müracaatı takip eden günden başlayarak iki ay süre ile Genel Müdürlük ilan panosunda ve internet sayfasında ilan edileceği, sonuç ile ilgili olarak müracaat sahibine ayrıca yazılı bir tebligat yapılmayacağı belirtilmiştir.

16/06/2012 tarih ve 28325 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 2012/15 sayılı Başbakanlık Genelgesinde, “Kamu kurum ve kuruluşları (Belediyeler ve il özel idareleri hariç) ile sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait şirketlerin, kendi mülkiyetlerinde veya tasarruflarında bulunan taşınmazlarıyla ilgili olarak; kamu kurum ve kuruluşları, vakıf, dernek veya bunların şirketlerine, gerçek veya tüzel kişilere; satış, kira, irtifak, takas, tahsis, devir vb. her türlü tasarrufa yönelik işlemleri için Başbakanlıktan izin alınacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket yetkilisi tarafından  îli, İlçesi hudutları içerisinde

bulunan ER:……. ,…….. , sayılı maden sahasında II (b) grubu maden (Mermer) arama ruhsat

müracaatında bulunulduğu, devam eden süreçte davalı idareden bilgi ve belgelerde eksiklik yok ise

arama ruhsatlarının düzenlenerek verilmesinin istenmesi üzerine, tarihli ve sayılı cevabi

yazı ile herhangi bir eksikliğin bulunmadığı ancak 2012/15 sayılı Genelge kapsamında Başbakanlık tarafından talebin uygun görülmediğine ilişkin görüş verildiğinden müracaatın reddedildiğinin bildirildiği ve eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, II (b) Grubu madenlerin ancak arama ruhsatı ile aranabileceği, bunun için Maden İşleri Genel Müdürlüğüne müracaat edilmesi gerektiği, idarece müracaat edilen alan, altındaki mevcut haklar da dikkate alınarak değerlendirileceği ve sonucun Genel Müdürlük ilân panosunda ve internet sayfasında ilân edileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin 7. maddesi gereğince, maden arama faaliyetinde bulunmak için Maden Kanunu ve anılan Yönetmelik dışında başka bir mevzuat kapsamında izne tabi tutulmasına imkân bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, davacı şirketin II (b) Grubu maden arama ruhsatı müracaatında bulunması üzerine, davalı idarece, ruhsat talebine izin verilmesi yönünde Başbakanlıktan izin istenmesi üzerine, 2012/15 sayılı Başbakanlık Genelgesi kapsamında uygun görülmemesinden kaynaklanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde, maden arama ruhsatı müracaatının, Başbakanlık Genelgesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespiti gerekmektedir.

Anayasa’nın 124. maddesinde, “Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabilirler.” hükmüne yer verilmiştir.

Doktrinde (GÖZLER, Kemal. İdare Hukuku, C.I, Ekin Kitabevi Yayınları, s.1124-1145, Bursa 2003;

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, TAN, Turgut, İdare Hukuku C.I, Turhan Kitabevi, s.124-146, Ankara 2010; SEVGİLİ GENCAY, Fatma Didem. Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri, AÜHFD, S.63, s.397-417.) de belirtildiği üzere, kamu idareleri, görev alanlarına ilişkin olarak tüzük ve yönetmelik dışında, tebliğ, genelge gibi adlar altında da düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında “normlar hiyerarşisi” olarak adlandırılan bir ilişki bulunmaktadır. Bu hiyerarşinin en belirgin görünümü ise, bir düzenlemenin daha altta bulunan bir düzenleme ile değiştirilememesi ve kaldırılamamasıdır.

Normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmektedir. Bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir norm, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremez. Bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemler, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamaz veya kısıtlayamazlar. Dolayısıyla, bir konu hakkında ilgililere gönderilen yazı, tamim olarak tanımlanan ve yönetmeliğe göre alt norm niteliğinde olan “genelge11 adı altında yapılmış olan bir düzenleme ile bu konudaki kanun veya yönetmelik hükümlerinin değiştirilmesi ya da kaldırılması mümkün değildir.

Bazı durumlarda, üst norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerde bir olayın veya konunun genel çerçevesi çizilerek bu konunun ayrıntısının alt normlarla düzenlenmesi öngörülebilir. Bu gibi hâllerde, üst normda belirtilen hususların düzenlenmesi hakkında düzenleme yapmaya yetkili idarenin takdir yetkisini üst normda çizilen sınırlar aşılarak kullanıp kullanmadığının hukuki denetiminin yapılacağı tabiidir. Nitekim, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin 4. fıkrasında; düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olmasının bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Hukukî denetim yapılırken de, üst normun metnine bağlı kalınmaksızın amacının da yorumlanması ve buna göre bir hakkın kısıtlanıp kısıtlanmadığının tespiti suretiyle sonuca ulaşılması gerekmektedir.

Olayda, yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, maden arama ruhsatı müracaatında bulunulması durumunda, davalı idare tarafından, gerekli belgelerin tam olduğunun anlaşılması halinde müracaat edilen alanın, altındaki mevcut haklar da dikkate alınarak değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi gerekmekte olup; ayrıca Başbakanlıktan izin alınması gerektiği yönünde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Buna göre, yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde arama ruhsatı müracaatında bulunulması üzerine, belgelerin tam olduğunun anlaşılması halinde Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından alanın altındaki haklar dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmış olmasına rağmen, normlar hiyerarşisine aykırı olarak 2012/15 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile Başbakanlıktan izin alınması gerektiği yolunda hüküm konulduğu görülmektedir.

Bu durumda; yönetmelikte belirtilen belgelerle maden arama ruhsatı müracaatında bulunulması halinde, Maden İşleri Genel Müdürlüğünce 3213 sayılı Maden Kanunu hükümleri ve yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri kapsamında karar verilmesi gerekmekte iken, Başbakanlık Ekonomik Sosyal ve Kültürel İşler Başkanlığınca 2012/15 sayılı Başbakanlık Genelgesi kapsamında talebin uygun

bulunmadığı gerekçesiyle davacı isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin, uygulanması halinde doğacak telâfisi güç veya imkânsız zararların olup olmadığı yönünden;

İdari işlemlere karşı idarîyargı yerlerinden dava yolu ile yargısal korunma talep edilmesi halinde, davanın esası hakkında verilecek yargısal hükmün uygulanabilir ve bireylerin mağduriyetlerinin önüne geçilmesini mümkün kılmak amacıyla, iptali istenen işlemin uygulanmasına engel olunmak suretiyle esas hakkında verilecek kararın uygulanmasına elverişli bir ortam hazırlayan yürütmenin durdurulması müessesesi ile idari işlemin hukukî varlığını devam ettirse dahi icrailiği askıya alınmaktadır.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka aykırılığı tespit edilen dava konusu işlemle, davacı şirketin ticari faaliyette bulunması amacıyla yapılacak iş ve işlemlerin gecikmesine neden olacağı ve söz konusu gecikmenin hak ihlâline sebebiyet verebileceğinden, davacı şirket açısından telâfisi güç ve imkânsız zararlarının bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telâfisi güç zararlar doğabileceğinden, 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, aynı maddenin 6. fıkrası gereğince, kararın tebliğinden itibaren (7)

gün içerisinde Eskişehir Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere,  tarihinde

oybirliğiyle karar verildi’

İdare mahkemesince verilen karar konuya ilişkin temel hukuksal esasları yerinde olarak açıklamış olup; emsal mahiyettedir. Ancak İdare Mahkemelerinin lehe kararlarına rağmen genelgenin tamamen ortadan kaldırılması nihai çözüm olacaktır. Çünkü yukarıda bahsi geçen yargısal süreç yatırımcıya ortalama altı ay daha zaman kaybı yaşatmaktadır.